Neue Entwicklungen bei Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbständigkeit

1. BEGRIFFLICHKEITEN

Arbeitnehmer/Selbständige

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses weisungsgebunden und in persönlicher Abhängigkeit von einem anderen zur Arbeitsleistung gegen Vergütung verpflichtet ist. Selbständig ist dagegen, wer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist also, ob in dem jeweiligen Vertragsverhältnis das arbeitsvertragliche Direktionsrecht gilt.

Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlässt. Überlassen bedeutet dabei, dass eine Eingliederung in die Organisation des Entleihers erfolgt und dieser zudem das Recht hat, bezüglich des Arbeitnehmers das Direktionsrecht auszuüben.

Werkverträge

Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer zur Herstellung eines bestimmten Werkes. Im Rahmen dessen werden auch häufig Arbeitnehmer an einem anderen Ort eingesetzt, z.B. Betrieb eines Lagers, Übernahme bestimmter Produktionsabschnitte oder besonderer Aufgaben bei einem anderen Unternehmen. Man kann in diesen Fällen zwar auch von einem „Überlassen“ sprechen, allerdings besteht der Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung hier darin, dass das Direktionsrecht beim Werkunternehmer bleibt und nicht durch das Drittunternehmen ausgeübt wird.

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (Referentenentwurf)

Im November 2015 wurde der erste Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze gefasst. Auf die mittlerweile dritte Fassung vom 14.04.2016 hat sich die große Koalition Mitte Mai im Wesentlichen geeinigt. Das Gesetz soll zum 01.01.2017 in Kraft treten. Zweck des Entwurfes ist es, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion zu orientieren, den Missbrauch zu verhindern und die Stellung der Leiharbeitnehmer/innen zu stärken, sowie die Arbeit der Betriebsräte im Entleiherbetrieb zu erleichtern. Kern des Entwurfes ist neben Änderungen des AÜG, die Einfügung eines neuen § 611a BGB. Dieser soll die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Abgrenzung von Werk- und Dienstverträgen zu Arbeitsverträgen kodifizieren. Nachfolgend werden die wesentlichen Änderungspunkte des Referentenentwurfs dargestellt.

2. WESENTLICHE INHALTE DES REFERENTENENTWURFS

Überlassungshöchstdauer, § 1 Ib AÜG

Der Referentenentwurf sieht vor, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich künftig nur noch bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten bei einem Entleiher eingesetzt werden können. In das AÜG soll dafür unter § 1 I b AÜG ein neuer Absatz eingefügt werden, welcher die Überlassungsdauer auf höchstens 18 Monate zulässt. Allerdings sind hiervon Abweichungen möglich.

Zum einen kann durch oder auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine Abweichung bezüglich der Höchstdauer festgelegt werden, also die 18 Monate überschritten werden. Eine absolute Höchstdauer ist in diesem Fall nicht vorgesehen. Zum anderen können nicht tarifgebundene Entleiher die tarifvertraglichen Regelungen der Einsatzbranche durch Betriebsvereinbarung für anwendbar erklären und auch so zu einer längeren Überlassungsdauer kommen. Es gilt dann die jeweilige tarifliche  Höchstfrist.

Sehen die tariflichen Regelungen der Einsatzbranche für die Entleiher dagegen eine Öffnungsklausel hinsichtlich der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung vor, können hiervon auch nicht tarifgebundene Entleiher durch Betriebsvereinbarung Gebrauch machen, allerdings nur bis zur Höchstfrist von 24 Monaten. Die Änderung soll insbesondere sicherstellen, dass die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend bleibt. Zur Begründung wird angeführt, dass der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Verdrängung von Stammarbeitnehmern im Einsatzbetrieb führen kann. Durch die Ausnahmeregelungen soll zudem ein Anreiz auf Tarifbindung gesetzt werden.

Der Entwurf konkretisiert damit die Rechtsprechung des BAG. Dieses hat insbesondere im Urteil vom 10.07.2013 klargestellt, dass das Merkmal der „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung eine zwingende Tatbestandsvoraussetzung ist. Freilich wurde keine bestimmt Höchstgrenze festgelegt, weil diese bisher gesetzlich nicht geregelt war. Die jetzt normierten Höchstgrenzen stellen daher eine neue Rechtslage dar.

Mit Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer soll gemäß des neuen §§ 9 I lit. 1b AÜG der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam sein, sofern der Leiharbeitnehmer nicht bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der Höchstdauer schriftlich erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. § 10 I 1 AÜG wird in dem Sinne konkretisiert, dass im Fall der Unwirksamkeit, das Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert wird.

Darüber hinaus sieht die Änderung in § 1 I b S. 2 AÜG vor, dass der Zeitraum vorheriger Überlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen sind, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Monate liegen. Durch diese Regelung soll eine Umgehung der Höchstfristen vermieden werden.

Es ist jedoch weiterhin möglich, auf einem Arbeitsplatz ausschließlich Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, sofern die eingesetzte Person nach 18 Monaten ausgetauscht wird. Ein solches Rotationsmodell widerspricht zumindest nicht dem Wortlaut des Entwurfs. Vielmehr ist die Regelung gerade personen- und nicht arbeitsplatzbezogen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 19 II AÜG die Überlassungszeiten vor dem 1.1.2017 nicht bei der Berechnung berücksichtigt werden. Für die Praxis bedeutet dies, dass die betrieblichen Regelungen im Entleiherbetrieb vor dem Eingreifen der Gesetzesänderung im Hinblick auf die zulässig Dauer der Überlassung einer genauen Überprüfung unterzogen werden sollte. Eventuell mögliche Verlängerungen können durch den richtigen Abschluss von Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen erfolgen

Sog. Equal-Pay, § 8 IV AÜG

Der Entwurf sieht des Weiteren vor, dass der bisherige § 8 des AÜG komplett ersetzt wird. Neuer Regelungsgegenstand ist der Grundsatz der Gleichstellung. Der Leiharbeitnehmer soll insbesondere spätestens nach 9 Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammbeschäftigten gleichgestellt werden.

Eine längere Abweichung von dieser Frist ist nur möglich, wenn durch einen Zuschlagstarifvertrag sichergestellt wird, dass die Leiharbeitnehmer stufenweise an ein Arbeitsentgelt herangeführt werden, das von den Tarifvertragsparteien als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranchen angesehen wird. Dieses vergleichbare Arbeitsentgelt muss nach spätestens 15 Monaten Einsatzdauer erreicht werden. Die stufenweise Heranführung daran muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von  längstens 6 Wochen beginnen. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

Wie auch im Rahmen der Regelung zur Überlassungshöchstdauer sollen kurzfristige Unterbrechungen der Überlassungszeit von 6 Monaten bei der Berechnung des Neun- bzw. Fünfzehnmonatszeitraums nicht berücksichtigt werden. Eine Übergangsregelung ist bisher nicht vorgesehen.

Auch insoweit handelt es sich um eine neue Rechtslage. Zwar galt auch bisher schon der Grundsatz „Equal – Pay“ bei der Arbeitnehmerüberlassung. Insoweit war es aber möglich, diesen Grundsatz durch einen Tarifvertrag oder durch die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer vom Grundsatz „Equal – Pay“ dauerhaft abzuweichen. Dies ist nunmehr nur noch wie oben beschrieben befristet möglich.

Einfügung des § 611a BGB

Als weitere Änderung, soll ein neuer § 611 a BGB im Untertitel 1 zum Dienstvertrag eingefügt werden. Insgesamt wird durch die Einfügung des neuen § 611a BGB die Rechtsprechung des BAG zum Begriff der Arbeitnehmereigenschaft kodifiziert. Damit soll die Abgrenzung von abhängiger zu selbständiger Tätigkeit gesetzlich festgeschrieben werden.

Auch wird durch S. 4 und 5 festgelegt, dass die Abgrenzung zu anderen Vertragsverhältnissen anhand einer Gesamtbetrachtung zu erfolgen hat, sodass den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen werden kann und dass für die rechtliche Einordnung die tatsächliche Durchführung maßgeblich ist.

In der Begründung des Entwurfes wird festgehalten, dass soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, diese unberührt bleiben sollen. Einen Ausdruck hat dies im Gesetzeswortlaut jedoch nicht gefunden.

Der neue § 611a BGB besteht aus einem Absatz mit 5 Sätzen und soll festlegen, wer Arbeitnehmer ist:

„Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Konsequenzen für die Beschäftigung von Selbständigen

Die bereits vom BAG seit Jahrzehnten entwickelten Abgrenzungskriterien werden bloß in Gesetzesform gefasst. Die bisherige Rechtslage ändert sich also nicht. Ob ein Arbeitsverhältnis, Leiharbeitsverhältnis, Dienst- oder Werkvertrag, Auftrag, Geschäftsbesorgung oder ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Dieser Grundsatz wird auch im neuen § 611a I 4 BGB festgehalten.

Bei Einsatz von Fremdpersonal im Zweipersonenverhältnissen kommt es wesentlich auf die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern an. Unter einem freien Mitarbeiter versteht man diejenigen Personen, die auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrages für ein anderes Unternehmen tätig werden ohne Arbeitnehmer zu sein.

Maßgeblich für die Abgrenzung zum Arbeitnehmer sind dabei der Grad der persönlichen Abhängigkeit, insbesondere die Eingliederung in die Arbeitsorganisation und der Umfang des Weisungsrechts.  So ist von einem freien Mitarbeiter auszugehen, wenn dieser persönlich unabhängig, weisungsfrei und eigenverantwortlich tätig ist. Freie Mitarbeiter sind Selbständige.

Wenn dagegen tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt, welches aber als freies Mitarbeitsverhältnis vereinbart wurde, liegt eine Scheinselbständigkeit vor. Das zugrunde liegende Vertragsverhältnis ist dann als Arbeitsverhältnis wirksam mit der Folge, dass dem Scheinselbständigen die Arbeitnehmerrechte zustehen und der Arbeitgeber sich steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen gegenüber sieht. Spricht der Arbeitgeber muss die gesamten Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile nebst Zinsen und Säumniszuschlägen) alleine tragen. Dies hat schon so manchen Arbeitgeber ruiniert.

Zudem kann sich der Scheinselbständige auch für die Zukunft auf die Arbeitnehmerrechte berufen, verbunden mit allen Konsequenzen, etwa Anwendbarkeit KSchG, BUrlG, EntgeltfortzahlG. Als Beispiel einer solchen Scheinselbständigkeit sei der Fall der Firma Eismann erwähnt (Verkaufsfahrer, die Tiefkühlprodukte für F. Eismann vertrieben haben).

Konsequenzen für Werkverträge

In der Praxis kommt es teilweise zu Abgrenzungsproblemen zwischen Arbeitsverhältnissen und Leiharbeitsverhältnissen zu Dienst- oder Werkverträgen. Auch wird in der Politik und in Gewerkschaftskreisen die vermeintliche Problematik gesehen, dass die Rechtsform der Werkverträge missbraucht würde. Der Referentenentwurf versucht diesen vermeintlichen  Missbrauch zu verhindern.

Als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet man verschiedene Fallkonstellationen. Davon erfasst ist einerseits der Fall, dass der Verleiher keine Erlaubnis iSd § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt und andererseits, dass der eigentliche Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Werkvertrag ausgestaltet wird.

Ersterer Fall ist illegale Arbeitnehmerüberlassung und wird bereits zu Recht sanktioniert durch die Fiktion des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer und als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 30.000 €.

Problematisch ist insbesondere der zweite Fall, dass das Fremdpersonal tatsächlich wie ein Leiharbeitnehmer beschäftigt wird, dies jedoch nicht als Leiharbeitsverhältnis, sondern als Werkvertrag bezeichnet wird. Hier immer einen Missbrauch zu unterstellen geht an der Praxis vorbei, weil es durch die Vielfältigkeit des Wirtschaftslebens unvermeidbar ist, das es zu Mischtypen und Abgrenzungsproblemen kommt (z.B. Überlassung eines IT Spezialisten im Rahmen eines Werkvertrages an ein Drittunternehmen, um dort die IT Support zu erledigen).

Bisher konnte man als Arbeitgeber für diesen Fall relativ einfach Vorsorge treffen. Der vermeintliche Werkvertragsunternehmer konnte im Vorhinein – gewissermaßen vorsorglich – eine Verleiherlaubnis erwerben und sich auf diese berufen, sofern das Rechtsverhältnis als Arbeitnehmerüberlassung nachträglich eingestuft wurde.  Dies hatte zur Folge, dass die vom AÜG vorgesehenen Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung nicht griffen. Man war also insoweit auf der „sicheren Seite“, auch in zweifelhaften Fällen

Eine solche verdeckte Arbeitnehmerüberlassung soll durch den Entwurf zukünftig verhindert werden. Vielmehr sollen der vermeintliche Werkvertragsunternehmer und sein Auftraggeber auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt sein, als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt.

Deshalb ist vorgesehen, dass die Überlassung des Arbeitnehmers ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen ist (§ 1 I 5,5  AÜG). Bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung – wenn also Arbeitnehmerüberlassung fälschlich als Werkvertrag bezeichnet wird –  wird, wie bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gemäß §§ 9 Nr. 1a, 10 AÜG für unwirksam erklärt und das Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher fingiert. Hiergegen kann der Leiharbeitnehmer jedoch wie bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung widersprechen. Außerdem begehen Verleiher und Entleiher eine Ordnungswidrigkeit, wenn sie eine Arbeitnehmerüberlassung nicht offen legen, sondern verdeckt vornehmen (§ 16 I Nr. 1c AÜG). Die Höhe der Geldbuße kann bis zu 30.000€ betragen.

Zudem hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer vor seiner Überlassung nach § 11 II 4 AÜG darüber zu informieren, dass er bei dem Entleiher als Leiharbeitnehmer tätig wird. Damit soll sichergestellt werden, dass die Leiharbeitnehmer ihre Rechte aus dem AÜG leichter geltend machen können und ihnen ihr genauer Status bekannt ist.

Damit ist es zukünftig notwendig, den jeweiligen Vertragstyp im Vorhinein genau zu bestimmen. Fehler können hier zu fatalen Folgen führen, die sich im Nachhinein nicht mehr korrigieren lassen. Im Zweifel wird man sich immer für die Arbeitnehmerüberlassung entscheiden müssen.

Bei Einsatz von Fremdpersonal im Dreipersonenverhältnis ist die Arbeitnehmerüberlassung im Wesentlichen von Werk- oder Dienstverträgen abzugrenzen.
Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges. Hier ist also im Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung gerade der Erfolg anstelle der Überlassung der Arbeitskraft geschuldet. Während bei der Arbeitnehmerüberlassung das Weisungsrecht gegenüber dem Leiharbeitnehmer bei dem Entleiher liegt und der Leiharbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert wird, handelt der Werkunternehmer selbständig. Bei Ausführung durch einen Mitarbeiters des Werkunternehmers wird dieser jedoch gerade für den Werkunternehmer tätig und bleibt in dessen Betriebsorganisation eingegliedert.

Bei einem Dienstvertrag werden die Dienste in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit geleistet. Im Unterschied zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag werden die Erfüllungsgehilfen des Dienstleisters wiederum nur für diesen und gerade nicht für den Auftraggeber tätig und sind auch nicht in dessen Betriebsorganisation eingegliedert.

3. WEITERVERLEIH, § 1 I 3 AÜG

Im Entwurf soll des Weiteren festgelegt werden, dass ein Weiterverleih von Leiharbeitnehmern verboten ist. Dies wird durch den neuen § 1 I 3 AÜG klar gestellt, welcher vorschreibt, dass zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis bestehen muss. Dadurch werden Ketten-, Zwischen-, und Weiterverleihe untersagt.

Bei einem Verstoß gegen einen solchen Ketten-, Zwischen-, oder Weiterverleih wird der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 16 I Nr. 1b AÜG verwirklicht. Eine mögliche Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Einsatzarbeitgeber kommt jedoch nur zustande, sofern der Zwischenverleiher selbst eine Pflicht aus dem AÜG verletzt; insbesondere bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, Verstoß gegen Überlassungshöchstdauer und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung. Dies soll in § 10a AÜG geregelt werden. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeiter und dem Erstverleiher wird unwirksam. Anders ist dies wiederum nur, wenn der Leiharbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses in der vorgegebenen Frist widerspricht.

Schwellenwerte

In § 14 II 4 AÜG wird zudem eine Regelung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten in Bezug auf Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte im Entleiherbetrieb aufgenommen. Dies gilt, mit Ausnahme von § 112a BetrVG, bei den betriebsverfassungsrechtlichen und den für die Unternehmensmitbestimmung geltenden Schwellenwerten (z.B. §§ 9, 38, 99, 106, 111 BetrVG). Damit soll die geänderte Rechtsprechung des BAG kodifiziert werden. Für die Praxis ändert sich also nichts.

Nach der Gesetzesbegründung bleiben davon die Fragen, inwiefern Leiharbeitnehmer in anderen gesetzlichen Regelungen wie Stammarbeitnehmer berücksichtigt werden müssen unberührt.  Außerdem wird klargestellt, dass die Berücksichtigung  nicht das Vorliegen weiterer Voraussetzungen der jeweiligen Norm fingiert.

4. SONSTIGE ÄNDERUNGEN

Als weitere wesentliche Änderung ist § 11 V AÜG zu benennen. Danach dürfen Leiharbeitnehmer künftig unabhängig von einer etwaigen Einwilligung, nicht mehr eingesetzt werden, soweit der Betrieb des Entleihers unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Nach der Gesetzesbegründung gilt dies sowohl für neu entliehene Leiharbeitnehmer, also auch für solche Leiharbeitnehmer, die bei Beginn des Arbeitskampfes bereits bei dem Entleiher tätig waren.

Durch Änderungen im BetrVG (§ 80 II, 92 I BetrVG) soll insbesondere sichergestellt werden, dass der Betriebsrat über Drittpersonaleinsatz unterrichtet wird, also auch über den Einsatz von Werkunternehmern. Dies soll ermöglichen, dass der Drittpersonaleinsatz im Interesse der Belegschaft und des Betriebes mit Blick auf die konkreten Gegebenheiten vor Ort beurteilt und begleitet wird.

Außerdem wird eine Bereichsausnahme und Begünstigungen für die öffentliche Hand in § 1 III Nr. 2b AÜG vorgesehen.

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